ARTÍCULOS JURÍDICOS

Los delitos aduaneros 

                                                                                        HECTOR HUMBERTO MEJÍA MENDO 

                                                                                                          

                                                                                            

                                                                                    Estudiante de pregrado de la Facultad de                                                                                                Derecho y Ciencias Políticas de la                                                                                                          Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.

                                                                          Miembro del Semillero de estudios e                                                                                                  investigación Jurídica“Kallpa Yachay”

SUMARIO: I. Introducción. II. Contrabando. III. Defraudación de Rentas de Aduanas. IV. Receptación Aduanera. V. Financiamiento. VI. Tráfico de Mercancías Prohibidas y Restringidas. VII. Reflexiones conclusivas.

RESUMEN

El objeto de análisis del presente, es sin duda la imputación objetiva, subjetiva, antijuridicidad, culpabilidad y penalidad de las conductas que menoscaben el control aduanero, y en algunos casos, la obligación tributaria-aduanera. En puridad se analizarán los delitos aduaneros prescrito en la ley penal especial 28008 y sus modificatorias, conexo a su reglamento.

PALABRAS CLAVES

Control Aduanero/ Administración Aduanera/ Obligación Tributaria/ Potestad Aduanera/ Terreno Aduanero/ Zona Primaria.

SUMMARY

The object of analysis of this, is undoubtedly the objective, subjective imputation, unlawfulness, guilt and penalty of behaviors that undermine customs control, and in some cases, the tax-customs obligation. In its purity, the customs crimes prescribed in special criminal law 28008 and its amendments, related to its regulations, will be analyzed.

KEY WORDS

Customs Control / Customs Administration / Tax Obligation / Customs Authority / Customs Land / Primary Zone.

I. INTRODUCCIÓN

Nuestra economía en su mayor parte, se debe a las exportaciones e importaciones, objeto de aduanas. Estas cumplen un factor primordial en el país, en tanto, cifras obtenidas de la revista “The Economist”, en noviembre del 2005, el Perú fue el sexto país con mayor crecimiento económico en el mundo y según el banco mundial, el quinto.

Según, los indicadores económicos, la pobreza se ha reducido en 15% y el índice de alfabetización es de 90%. En el año 2014 el negocio comercial se ascendió a 6, 526 millones de dólares, en proyección para el 2015 es de 4.8. En ese sentido, según declaraciones de expertos, la balanza comercial para el año 2016 fue de 2,000 millones, las exportaciones 44,230 millones de dólares, y las importaciones 46,629 millones de dólares[1]. Sin embargo, en la actualidad ha decaído por la crisis sanitaria y pandemia. Son cuestiones no previsibles y levantables.

En ese sentido, nuestro legislador a través de la ley N° 28008 protege el control ordinario y extraordinario de las mercancías objeto de exportación e importación, además permite la leal competencia entre aquellos ciudadanos que respetan los controles de los que no, ya que dejarlo al libre albedrío o sancionado con el derecho administrado, no resulta eficaz, por la dañosidad de las conductas hacia la economía, es decir, son delitos económicos en su fas aduanera. A la vez, fue objeto de modificación por el decreto legislativo N° 1111 y N° 1122.

Estos delitos son extrapenales, en tanto se remite, a la ley general de aduanas, su reglamento y directivas que emite la administración aduanera, a efecto de ser interpretado e imputado al sujeto activo del ilícito penal, que puede ser cualquiera, ya que, son delitos comunes o en términos de Ricardo Robles Plana, delitos de posición. Además, contiene un requisito de punibilidad, en tanto, será delito cuando el objeto material del mismo supera las 4 UIT, y si es menor, será infracción administrativa, salvo que, exista unidad de propósito o intención de fraccionar al límite de punibilidad para no ser considerado como tal, sino delito.

Un excelente análisis, nunca pretenderá exponer solo los aspectos buenos, sino mostrarles a los lectores todo, sea correcto o incorrecto. En ese sentido, la ley incurre en muchos errores (terminación anticipada, por ejemplo) e incluso insuficiencia dogmática del legislador(tentativa). Es decir, se equipará este con el mínimo legal de la pena consumada, como si el poder político a través del legislativo o ejecutivo emitiera un mensaje imperativo al juzgador, a priori violario de la división de poderes en el marco de un estado constitucional de derecho. Los jueces en el Perú son autónomos e independiente funcional, así como en cualquier parte del mundo. Además, este apartado se torna como una doctrina legalizada, al decir en su artículo 9 de la ley N° 28008 que aquellos que se desisten voluntariamente de cometer ese ilícito, no será sancionado. Esto es de conocimiento primario para todo estudiante de derecho y no era necesario expresarlo en la ley. Se debe aplicar las reglas del código penal-parte general, sin embargo, en algunas cuestiones está al margen de aquel. La peor ceguera es la que estando en capacidad de ver, no vemos.

El objeto de este artículo, es el análisis dogmático (tipicidad objetiva- bien jurídico, sujeto activo y sujeto pasivo-, subjetiva y penalidad) de los cinco delitos aduaneros: contrabando, defraudación de rentas de aduanas, receptación aduanera, financiamiento y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas, por lo tanto, me restrinjo en el extenso mundo de la legislación aduanera, no obstante, abordaremos algunos puntos que nos han de servir para el correcto análisis de los tipos.

La elección del tema de este trabajo debe, por causas obvias, su origen a un conversatorio jurídico, en el marco de la pandemia, por lo que, de cierto modo, este artículo rinde homenaje a la capacidad de los hombres dedicados a la investigación dogmática, y al ímpetu de superponerse ante las negativas circunstancias.

Finalmente, he de manifestar, una vez más, mi gratitud, al semillero de investigación jurídica KALLPA YACHAY-al cual tengo el honor de pertenecer-, por insertar el punto de partida de esta investigación, al proponerme como representante, en el evento denominado: conversatorio jurídico, realizado por Scientia et Iuris. A María Mendo, mi Madre, por estar conmigo en las marchas y contramarchas de la redacción. A Rocío Mejia, mi hermana, por aperturar el puente de la virtualidad y hacer posible este trabajo. A la memoria, de mi Padre, César Mejia Luna, quién me enseñó a ser perseverante y persistente ante los fracasos de la vida y ser quién soy. Al FAS, por enseñarme que no todo es color de rosa. A los amigos de Investigación del derecho aduanero y comercio internacional (IDACIC). Ellos son un ejemplo de profesionalidad que caracteriza al equipo de trabajo, que siempre he de contar. A los citados y a quienes no puedo mencionar expresamente, mi rendida gratitud.

II. CONTRABANDO

1. TIPO PENAL

El tipo penal 1 de la ley penal especial 28008, sanciona las conductas que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico- “control aduanero”-, ha sido objeto de modificación, al punto que ya no es considerado ilícito penal, cuando el valor de la mercancía, no supere 4 UIT, es decir punibilidad condicional. En efecto, el texto original de la ley, fue objeto de modificación por el decreto legislativo N° 1111 del 28 de junio del 2012. En este sentido, desde la entrada en vigencia del decreto, citado, el artículo uno de la ley, tiene el siguiente contenido:

El que se sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercancías del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la administración aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto. Cuyo valor sea superior de cuatro (4) unidades impositivas tributarias será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multas.

La ocultación o sustracción de mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no presentación. 

2. TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal modificado, se desprende que el delito denominado contra el control aduanero puede perfeccionarse por diversas formas delictivas. Según la lectura sub-comento, se trata de eludir totalmente el control aduanero en las dependencias de la administración aduanera, por ejemplo, puertos, aeropuertos, terminales terrestres, centros de atención en frontera para las operaciones de desembarque, embarque, movilización o despacho de las mercancías y las oficinas, locales destinadas al servicio directo de una aduana. O en términos de José ugaz Sánchez moreno y francisco ugaz heudebert, es un internamiento o extracción clandestina de mercancía, en la que los agentes del delito no pasan por los controles o haciéndolo, ocultan los bienes para inspección por parte de la autoridad aduanera[2].

Asimismo, el legislador recurre a diversos verbos rectores, con la finalidad de sancionar de manera completa todo accionar de los sujetos activos, respecto al control aduanero, es decir a la Sunat, probablemente para no pagar los derechos arancelarios, por ende, los tributos aduaneros, pero para que surja este necesariamente tiene que existir el control:

·       Sustraerse del control aduanero ingresando mercancías del extranjero o las extrae del territorio (quien retira las mercancías de la zona primaria antes de que la autoridad aduanera cumpla sus funciones, entiéndase por aquella, parte del territorio aduanero  que comprende los puertos, aeropuertos, etc, adicionalmente puede comprender recintos aduaneros, espacios acuáticos o terrestres, predios o caminos habilitados o autorizados para tal fin, así como almacenes y depósitos, véase el art. 2 de la ley general de aduanas- decreto legislativo N° 1053)

·       Eludirse del control aduanero ingresando o extrayendo mercancías hacia y desde el territorio al extranjero (sujeto(s) que ingresa(n) por la frontera no vigilada por las autoridades aduaneras).

·       Burlarse del control aduanero (quien pretende pasar mercancías en una maleta de doble fondo, con la finalidad de burlarse y, por ende, no afecto del marco obligatorio de la legalidad-tributos, etc.). por ejemplo, con la sustitución de mercancías, el acondicionamiento de recipientes, camuflarlos en otros espacios, etc.[3]

·       Ocultar mercancías a efecto de verificación.

Es un delito de resultado, en tanto, existe un lapso entre la conducta y el resultado, y admite tentativa. Se consuma cuando el sujeto activo, ingresa al territorio nacional o sale. Se configuraría este ilícito cuando una persona presenta su declaración e incluso someta sus mercancías a la zona primaria, es decir, a puertos, etc y sin la autorización debida de la autoridad aduanera se lleva la mercancía, en otras palabras, sin el levante de las mismas, en este supuesto, se le equipara a una vulneración al control. La ley 28008 es draconiana en algunos puntos, al presumir, que esa mercancía es contrabandeada.

En caso, una determinada persona encuentre su mercancía en un depósito que no cumpla con las características solicitada por la ley y su reglamento de aduanas y aquel se sustrae del control, a efecto de salvaguardar al mismo, podemos alegar atipicidad, pero si no cumple con la finalidad de proteger, sino eludir, etc. so pretexto  del no cumplimiento de la normatividad acerca de los depósitos( véase el art.38-41 del reglamento aduanero), será típico, sin embargo, esta circunstancia debe servir al momento de individualizar la pena.

Este delito incluye como condición de punibilidad que el monto del contrabando sea superior a 4 UIT (S/. 17200), es decir, si la mercancía clandestina no supera esa cantidad es atípico, por más doloso que fuera, pero sí es típico como infracción administrativa que será sancionada en el ámbito aduanero, es decir, se le apertura un procedimiento administrativo. 

El art. 3 de la ley comentada tipifica el contrabando fraccionado, conocido como hormigueo, pitufeo, el que consiste en accionar de forma sistemática para sustraerse, burlarse, eludirse  del control aduanero extrayendo o ingresando mercancía tasada en un monto superior en más de 4 UIT, fraccionado su valor en un solo acto o varios prolongados en el tiempo por sí mismo o con ayuda de otras personas, para aparentar que no se supera la condición de punibilidad, es decir, 4 UIT y, de ser sorprendido el sujeto activo, ser objeto de una sanción administrativa por infracción de esa supuesta naturaleza y con ese camino aparente evite una sanción penal-pena privativa de libertad-, por lo tanto, para imputar esta forma de contrabando, el ministerio público tiene que acreditar unidad de propósito, realización sistemática y fraccionada. Cuando la ley alude aquí a “forma sistemática”, no hace referencia a ese requisito propio del delito continuado, ya que en este caso no se trata de un mismo delito repitiéndose en el tiempo, sino la reiterancia de actos sucesivos de contrabando que se dan por el o los mismos sujetos en el tiempo y que se acumulan no en razón de la cantidad de actos sino en relación al monto del valor de lo contrabandeado[4].

El problema arriba en el tema de probanza, sin embargo, se tendrá que analizar todas las circunstancias que permita imputar de manera correcta. Será sancionado con la misma pena privativa de libertad y días-multas.

Por ejemplo: Joe tiene repuestos de carros comprados en Holanda valorizados en 20 mil soles y quiere entrar al país sin someterse al control, pero tiene miedo de ser encontrado y sancionado en la vía penal, y planea ingresar el día lunes con repuestos tasados en 3 mil, martes otro 3 mil, miércoles 3 mil más, jueves 3 mil, viernes 3 mil, sábado 3 mil y el domingo 2 mil soles, sumado sería 20 mil y bajo la normativa, sería delito de contrabando, pero como este tiene una condición de punibilidad los agentes se afianzan de este aspecto, para fraccionar el monto total y eventualmente, si es encontrado, ser sancionado por una infracción administrativa. También Joe hubiese podido realizar en un acto, solicitando ayuda a sus amigos, es decir, que 6 amigos cada uno con mercancías valorizadas en 3 mil, en este caso, repuestos. 

2.1 Modalidades

Estas modalidades están reguladas en el art. 2 de la ley N°28008, para su configuración se necesita de la conexión del supuesto de hecho al tipo base, estipulado en el art.1 del mismo cuerpo normativo. Y si una conducta no se enmarca o no se puede subsumir en algunas de estas, no se puede alegar atipicidad relativa, sino que se reconduce al tipo base, y esto no es violatorio al principio de legalidad. Entre sus modalidades se prevé los siguientes supuestos:

a. Extraer, consumir, utilizar o disponer de las mercancías de la zona primaria delimitada por la Ley General de Aduanas o por leyes especiales sin haberse autorizado legalmente su retiro por la Administración Aduanera.

b. Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías que hayan sido autorizadas para su traslado de una zona primaria a otra, para su reconocimiento físico, sin el pago previo de los tributos o gravámenes.

c. Internar mercancías de una zona franca o zona geográfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de menor tributación y sujeta a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de Ley o el pago previo de los tributos diferenciales.

d. Conducir en cualquier medio de transporte, hacer circular dentro del territorio nacional, embarcar, desembarcar o transbordar mercancías, sin haber sido sometidas al ejercicio de control aduanero.

e. Intentar introducir o introduzca al territorio nacional mercancías con elusión o burla del control aduanero utilizando cualquier documento aduanero ante la Administración Aduanera.

Puede surgir que al momento de trasladar la mercancía de un despacho aduanero a otro, el trasportista se sustrae con la finalidad de no pasar el control, este será un supuesto típico. Si en el trascurso del viaje aparecen unos sujetos armados y sustraen la(s) mercancía(s,) no pueden ser pasible del delito de contrabando sino contra la propiedad, hurto o robo, según las circunstancias.

2.2 Agravantes

Las agravantes previstas para este delito, así como para los demás se estipula en el artículo 10 de la ley N°28008 y su modificatoria-decreto legislativo N°1111, establece el siguiente contenido y que ha de servir para todos los delitos (defraudación de rentas de aduanas, receptación aduanera, financiamiento y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas (este acápite servirá para el análisis infra de los demás delitos):

Artículo 10°. - Circunstancias agravantes

Serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, los que incurran en las circunstancias agravantes siguientes, cuando:

a. Las mercancías objeto del delito sean armas de fuego, municiones, explosivos, elementos nucleares, diesel, gasolinas, gasoholes, abrasivos químicos o materiales afines, sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características puedan afectar o sean nocivas a la salud, seguridad pública o el medio ambiente.[5]

b. Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario o servidor público en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, con abuso de su cargo o cuando el agente ejerce funciones públicas conferidas por delegación del Estado.

c. Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario público o servidor de la Administración Aduanera o un integrante de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional a las que por mandato legal se les confiere la función de apoyo y colaboración en la prevención y represión de los delitos tipificados en la presente Ley.

d. Se cometiere, facilite o evite su descubrimiento o dificulte u obstruya la incautación de la mercancía objeto material del delito mediante el empleo de violencia física o intimidación en las personas o fuerza sobre las cosas.

e. Es cometido por dos o más personas o el agente integra una organización destinada a cometer los delitos tipificados en esta Ley.

f. Los tributos u otros gravámenes o derechos antidumping o compensatorios no cancelados o cualquier importe indebidamente obtenido en provecho propio o de terceros por la comisión de los delitos tipificados en esta Ley, sean superiores a cinco Unidades Impositivas Tributarias.

g. Se utilice un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura con la finalidad de transportar mercancías de procedencia ilegal.

h. Se haga figurar como destinatarios o proveedores a personas naturales o jurídicas inexistentes, o se declare domicilios falsos en los documentos y trámites referentes a los regímenes aduaneros.

i. Se utilice a menores de edad o a cualquier otra persona inimputable.

j. Cuando el valor de las mercancías sea superior a veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias.

k. Las mercancías objeto del delito sean falsificadas o se les atribuye un lugar de fabricación distinto al real.

En el caso de los incisos b) y c), la sanción será, además, de inhabilitación conforme a los numerales 1), 2) y 8) del artículo 36º del Código Penal.

l.  Las mercancías objeto del delito sean productos industriales envasados acogidos al sistema de autenticación creado por ley.[6]

 2.3 Bien jurídico protegido

Cabe precisar que, el legislador trata en todo momento de adecuar la ley penal a la realidad, en ese sentido, tutela las condiciones ineludibles e imprescindible para la sociedad en todos sus niveles, la dogmática, le denomina bien jurídico.

 El jurista CLAUS ROXIN precisa que “Para criminalizar una conducta, debe determinarse si es necesario que la defensa del bien jurídico sea a nivel del sistema penal para lograr resultados positivos. Resulta así, que los otros mecanismos de control social son insuficientes para combatir determinadas conductas, y que se requiere del medio más drástico con que cuenta nuestro ordenamiento jurídico, tal cual es, el sistema penal, en virtud de la dureza de las sanciones.”[7]

En ese sentido, el bien jurídico tutelado por el estado en esta figura jurídica sub-comento, es el control aduanero, entiéndase, como el conjunto de acciones adoptadas por administración aduanera con el objeto de asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera o de cualesquier otras disposiciones cuya aplicación o ejecución es de competencia o responsabilidad de esta, es decir, la relación jurídica entre la Sunat y las personas naturales o jurídicas que intervienen en el ingreso, permanencia, traslado y salida de las mercancías hacia y desde el territorio aduanero. Esto deviene por la potestad aduanera de la administración, es decir, es el conjunto de facultades y atribuciones que tiene la administración para controlar las mercancías en sus diferentes ángulos, también para imponer reglamentación. Este se ejercita en las siguientes modalidades: a) Ejecutar acciones de control, tales como: la descarga, desembalaje, inspección, verificación, aforo, auditorías, imposición de marcas. sellos. precintos u otros dispositivos, establecer rutas para el tránsito de mercancías, custodia para su traslado o almacenamiento, vigilancia, monitoreo y cualquier otra acción necesaria para el control de las mercancías y medios de transporte; b) Disponer las medidas preventivas de inmovilización e incautación de mercancías y medios de transporte; c) Requerir a los deudores tributarios, operadores de comercio exterior o terceros, el acceso a libros, documentos, archivos, soportes magnéticos, data informática, sistemas contables y cualquier otra información relacionada con las operaciones de comercio exterior: d) Requerir la comparecencia de deudores tributarios, operadores de comercio exterior o de terceros: e) Ejercer las medidas en frontera disponiendo la suspensión del despacho de mercancías presuntamente falsificadas o pirateadas, de acuerdo a la legislación de la materia; f) Registrar a las personas cuando ingresen o salgan del territorio aduanero[8]. Estos argumentos conceden respaldo a la posición de este bien jurídico.

No se trata de proteger los tributos, como dice la doctrina minoritaria, puesto que, esto es subsecuente al ingreso o salida de las mercancías- verificación de mercancías-, sino proteger los estándares dentro del trafico comercial, cuya finalidad genérica es amparar a la sociedad; específicamente a la economía y la competencia leal. O como dice BUSTOS RAMIREZ, el bien jurídico, en el delito de contrabando, existe una pluralidad de intereses macro-sociales protegidos, por lo tanto, el bien jurídico tutelado es el Control Aduanero, y no los tributos, porque no tendría sentido, tipificar el ilícito penal de defraudación de rentas de aduanas y tampoco tendría porque llamarse contrabando- este hace referencia a un accionar contrario a las normas aduaneras- sino defraudación tributaria aduanera.

2.4 Sujeto activo

De la redacción del tipo- “el que”-se colige que el delito puede ser perpetrado por cualquier persona, toda vez que no exige un plus o una cualificación jurídica o una relación funcional o especial con el objeto materia del ilícito penal. Sin embargo, en este delito, se incluye a los despachadores, agentes de comercio exterior, trasportistas, responsables de almacenes, depositarios, consignatarios o consignante, etc, es decir, en palabras de Ricardo Robles Planas, son tipos de posición, vale decir, para cometer esto, se tiene que estar en circunstancias fácticas adecuadas para el mismo, ello no proscribe que no lo puede cometer cualquiera, sino que se necesita la comodidad. Por ejemplo, le es más fácil realizar este ilícito al un despachador de aduanas que a una persona natural, pero ello, no impide que ambos sean pasibles de ser sujeto activo.  

2.4 Sujeto pasivo

El titular del bien jurídico es el estado, representado a través de la administración aduanera-Sunat, la misma que puede constituirse como actor civil en el proceso penal, para solicitar la reparación civil hacia el estado, para ello, tendrá que haber daño, y luego probará el mismo y su cuantificación pertinente o de ser el caso, estimación.

3. TIPICIDAD SUJETIVA

Tal como se desprende del tipo penal, en su modalidad simple o agravada es posible solo su comisión dolosa, en sus diferentes tapices: directo, indirecto o eventual. No es posible su perpetración culposa o imprudente.

Esto significa que el agente deber actuar con conocimiento del estado antijurídico y de sus consecuencias acaecidas de su actuar. Es decir, el sujeto sabía que tenía que pasar por los lugares estipulados por norma y no lo hizo, por lo tanto, hizo suyo el resultado. En ese sentido no es necesario la intención de obtener ventaja económica, basta que se quiera afectar el proceso del control aduanero, evitando que las autoridades cumplan su función.[9]

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Para efectos de consumación, ya hemos establecido, que se trata de un delito de resultados, ya que, necesita de la concurrencia de un resultado real y concreto. El delito se perfecciona cuando se traspasa las fronteras del territorio, en la medida que el estado desea certeza a efectos de establecer de manera correcta su balanza comercial, es decir, qué, dónde y cuánta mercancía ingresa al tráfico comercial o también se puede esgrimir con la verificación del cumplimiento de los verbos rectos del tipo penal. En sentido, el recurso de nulidad 872-2016, Lima, de fecha 2 de enero de 2018, estableció en su fundamento jurídico quinto y noveno[10], lo siguiente:

Quinto. - El tipo penal contiene entonces los siguientes verbos rectores: sustraerse, eludir o burlar, por lo cual se consuma mediante el ingreso de mercancías, extracción de estas o no presentándose para su verificación.

Noveno. - El delito de contrabando agravado se habrá consumado desde el mismo instante en el que la mercancía se encuentre en territorio nacional, bastará con que traspase los límites territoriales. Se consuma cuando cualquier persona natural o representante de una persona jurídica ingresa mercancías del extranjero, las extrae del territorio nacional eludiendo, sustrayendo o burlando el control aduanero, u omitiendo su presentación para su verificación o reconocimiento en las dependencias de la Administración Tributaria.

De la lectura del recurso de nulidad, se infiere que es un delito de resultado, en tanto, se configura cuando las mercancías objeto del delito se interna o se extrae del territorio aduanero, es decir, pasar las fronteras, en esa línea de pensamiento, admite tentativa, por ejemplo, cuando el sujeto activo no traspasa los límites del territorio aduanero por una acción externa a él- fue detenido por policías fiscales- en este caso, será sancionado con el Art. 9 de la ley, con el mínimo legal de la pena, es decir, cinco años de pena privativa de libertad.

5.  PENALIDAD

Al sujeto activo de cualquiera de estos supuestos delictivos sancionados en el articulo 1 de la ley 28008 y modificado con el decreto legislativo N° 1111, se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre cinco y ocho años, quedando en potestad de la autoridad jurisdiccional- juez- a imponer o individualizar el quántum de la pena adecuada y proporcional para el hecho objeto de acusación, y a efecto de la individualización se utilizará las reglas del código penal-parte general, arts. 45, 46 y 47. Además recibirá una sanción días-multa que oscila entre trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta, para su determinación, se analizará las circunstancias que rodean al hecho delictuoso, e incluso debe realizarse el mismo análisis que se hace frente a la pena privativa.

En tanto si se verifica el supuesto agravante, estipulado en el art.10 de la misma ley, el agente activo merecerá una pena que oscila entre ocho y doce años, 730 y 1460 días- multa. Si el responsable del ilícito es un extranjero, se aplicará además de estas penas, la expulsión del país definitivamente, es decir, pena restrictiva de la libertad, en aplicación del art. 12 de la ley.

En caso de tentativa la ley N° 28008, en su Art. 9, prescribe que, será sancionada por el juzgador con el mínimo legal de la pena, es decir, 5 años, desde luego, una intromisión a la función judicial por el poder político y una infracción de la separación de poderes, en tanto, no lo permite a priori la determinación judicial de la pena, en casos de tentativa. Además, contraria al art. 16 del C.P. cuando prescribe que, el juez reprimirá disminuyendo prudencialmente la pena, y este constructo significa, en la doctrina que, en primer lugar, el juzgador realizará la prognosis de pena para el delito si éste se hubiera consumado, pues la tentativa, es el origen de la disminución, siempre está en relación directa con el delito consumado. Luego, los criterios que definen la determinación judicial de la pena en casos de tentativa son: 1) Realizar una prognosis de pena que corresponda a la hipotética consumación del delito, en cada caso concreto, siguiendo el sistema de tercios; 2) Tomando como punto de partida tal parámetro, proceder a la reducción prudencial de la pena a partir de criterios de disvalor de la acción (peligrosidad de la acción) y acercamiento al resultado (tentativa acabada, inacabada). Solo de esta forma, se cumple con la previsión normativa de la reducción prudencial[11].

Sin embargo, la ley comentada, no permite realizar este análisis, porque remite a los jueces de manera directa al mínimo legal establecido para el delito, con una clara intromisión de la separación de los poderes. Si los jueces no realizan la determinación judicial de la pena, no hay derecho que valga, y se pueden apartar del citado artículo y aplicar el art.16 del C.P, por el principio de legalidad, y toda vez que una ley posterior deroga a la anterior, de esa manera tendremos una proporcionalidad correcta en la pena para los delitos en grado de tentativa.

 III. DEFRAUDACIÓN DE RENTAS DE ADUANAS

1. TIPO PENAL

El tipo penal 4 y 5 de la ley penal especial N° 28008, sanciona las conductas que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico- “La obligación tributaria”-, en cuanto le permite al estado recaudar sobre los contribuyentes, los derechos arancelarios o tributos gravados sobre sus mercancías, objeto del tráfico comercial, claro está, después de someterse al control aduanero. En este sentido, desde la entrada en vigencia de la ley, citada, el artículo cuatro y cinco, en este último artículo, el legislador prescribe las modalidades de la conducta típica, tiene el siguiente contenido:

Artículo 4°. - Defraudación de Rentas de Aduana

El que, mediante trámite aduanero, valiéndose de engaño, ardid, astucia u otra forma fraudulenta deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Artículo 5°. - Modalidades de Defraudación de Rentas de Aduana

Constituyen modalidades del delito de Defraudación de Rentas de Aduana y serán reprimidos con las penas señaladas en el artículo 4°, las acciones siguientes:

a. Importar mercancías amparadas en documentos falsos o adulterados o con información falsa en relación con el valor, calidad, cantidad, peso, especie, antigüedad, origen u otras características como marcas, códigos, series, modelos, que originen un tratamiento aduanero o tributario más favorable al que corresponde a los fines de su importación.

b. Simular ante la administración aduanera total o parcialmente una operación de comercio exterior con la finalidad de obtener un incentivo o beneficio económico o de cualquier índole establecido en la legislación nacional.

c. Sobrevaluar o subvaluar el precio de las mercancías, variar la cantidad de las mercancías a fin de obtener en forma ilícita incentivos o beneficios económicos establecidos en la legislación nacional, o dejar de pagar en todo o en parte derechos antidumping o compensatorios.

d. Alterar la descripción, marcas, códigos, series, rotulado, etiquetado, modificar el origen o la subpartida arancelaria de las mercancías para obtener en forma ilícita beneficios económicos establecidos en la legislación nacional.

e. Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías en tránsito o reembarque incumpliendo la normativa reguladora de estos regímenes aduaneros

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Sobre esta figura en análisis, Delito de Defraudación Tributaria TOCUNAGA menciona que “… en materia penal defraudar a la renta de aduanas significa eludir el pago de tributos que por derecho le corresponde percibir al fisco, como acreedor del tributo aduanero (…), ahora bien, la defraudación de rentas de aduanas, puede conceptualizarse como la acción dolosa destinada a valerse de un trámite aduanero, con el deliberado propósito de eludir el pago de los tributos de esa renta”[12]

A efecto de poder comprender cabalmente la figura, tenemos que definir algunos términos: a) Engaño: consiste en la mutación o alteración de la verdad, tendiente a provocar o mantener el error ajeno, como medio de conseguir el beneficio o dejar de pagar los tributos. En sí, el engaño consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. 

El engaño, no debe ser cualquiera, debe ser idóneo, lo suficiente para mantener en error a la autoridad aduanera[13]. b) Astucia: es la habilidad, carácter mañoso y audaz con que se procede para conseguir un provecho ilícito creando error en la autoridad. c) Ardid: es un medio empleado, hábil y mañosamente, para el logro de algún intento. Además de los términos: a) franquicia, exención total o parcial del pago de tributos dispuestos por ley.

Con la definición de estos términos, se puede analizar los verbos rectores del mismo. En ese sentido, se desprende del tipo, dos formas de actuar delictuosamente. Sin embargo, la distinción o diferencia del contrabando, es que el agente se somete a un procedimiento aduanero para afectar a la institución. En el caso, de contrabando la evasión será total, mientras en el tipo sub-comento puede ser total o parcial, dependiendo el mecanismo fraudulento empleado por el sujeto activo.

La primera modalidad es el fraude totalmente. El autor recurre al engaño en el trámite aduanero para generar un error en la administración aduanera, la que asumirá como consecuencia de una falsa representación de los hechos que no corresponde cobrar tributos o gravámenes aduaneros que debe cobrar menos de lo que efectivamente debe pagar quien importa o exporta la mercancía.[14] A modo de ejemplo, aquel que declara ante aduanas que está importando de Francia 20 mil bicicletas, pagando 10 mil soles por concepto de derechos arancelarios o tributos, cuando en realidad estaba importando 40 mil bicicletas, claro está, que hizo caer en error a la autoridad aduanera a efecto de pagar tributo en menor cuantía en comparación con la cantidad real-40 mil bicicletas-. Esto se da, porque nuestra legislación aduanera realiza controles aleatorios, es decir, de cinco que pasan y declaran por las oficinas de aduanas uno o dos será sometido a la verificación física de lo que declaró en la solicitud y el orden puede cambiar a discrecionalidad de la autoridad. El estado no puede realizar un proteccionismo férreo como la década de los 70-80, porque no permite flexibilizar el tráfico comercial y traería mayores des-beneficios en paragón con los delitos. Aunque parezca desquiciado el argumento, a pesar de que se perpetren delitos es mucho más beneficioso que sostener un proteccionismo duro y pétreo, y de ser el caso, de que se quiera implantar esa medida en nuestro país, no se podrá, por falta de recursos y por las extendidas fronteras.

Sin embargo, es necesario recalcar, que la mercancía tiene que ser de la misma naturaleza, bicicleta- bicicleta, repuestos-repuestos, lo único que tiene que cambiar en este supuesto es el volumen o cantidad declarada. En el supuesto, de que no exista una relación entre la mercancía declarada y revisada, el delito será contrabando, por el simple hecho de no someter las mercancías al control aduanero.

Será atípico, el supuesto en el cual, el error deviene de logística o cualquier error materialmente susceptible y que no obre conocimiento alguno. Se puede alegar error de tipo.

El segundo supuesto consiste en el aprovechamiento ilícito de franquicias o beneficios tributarios. Conviene precisar que, tratándose de una defraudación, dicho aprovechamiento tiene que ser consecuencia del uso del engaño para generar error en la administración, la que por tal motivo dejará de cobrar derechos aduaneros[15] en un beneficio que no le corresponde. Por ejemplo, el obligado declara la mercancía en otro régimen aduanero al que no le corresponde, para acceder a un beneficio ilegítimo. Le corresponde estar en el régimen de perfeccionamiento y declara la mercancía en el régimen de tránsito.

También, cuando una determinada mercancía está afecta a los derechos antidumping y declara que no, esto es, cuando una mercancía es excesivamente baja en su costo en relación con el mercado nacional y si entrase con ese costo, habría una desigualdad comercial. Los "derechos antidumping" son aquellos utilizados para neutralizar el efecto de daño o de amenaza de daño causado por la aplicación de prácticas de dumping. Este derecho antidumping es aplicado a las importaciones y se adiciona al impuesto de importación existente. Para los países miembros de la OMC el derecho antidumping debe ser aplicado solamente según las condiciones previstas en el Artículo VI del Acuerdo General, y de acuerdo con una investigación iniciada y conducida según los dispositivos previstos en el Acuerdo Antidumping de la OMC.

Verbigracia, mayormente las mercancías gravadas por estos derechos, son de china, y el agente declara que su procedencia es de Holanda o España, con la finalidad de no pagar este derecho y sea beneficiado. En nuestro país, las siguientes mercancías le recaen el antidumping: botas de Hiking[16], calzado casual, sandalias que cubren el tobillo[17], etc.

Según el recurso de nulidad N° 440-2004-Loreto, expedido en Lima, treintiuno de mayo de dos mil cuatro, en su fundamento tres establece lo siguiente:

“la Sala ha establecido que al haber permitido la Intendencia de Aduanas de Iquitos el posterior pago de los tributos por parte de los encausados, habría convalidado los actos que dieron origen a la investigación, esto es, la presunta comisión del delito de defraudación de rentas de aduana, sin considerar que el tipo penal solamente exige para su consumación la importación de mercancías con documentos adulterados, datos falsos o falsificados con relación a su valor, calidad, cantidad, peso y otras características cuya información incide en la tributación”

Desde luego, estamos frente a un delito de mera actividad y una vez consumado, no se puede despintar la ilicitud del mismo, con el pago de los tributos por mercaderías ingresadas mediante defraudación de rentas de aduana, es decir, no convalida el acto delictivo. Es incorrecto sostener que, al haberse permitido el pago de los tributos por mercaderías, valiéndose para ese fin de facturas con un precio menor al real, la entidad aduanera habría convalidado los actos delictivos, ya que el tipo penal del delito de defraudación de rentas de aduana solamente exige para su consumación la importación de mercaderías con documentos adulterados, etc, características cuya información incide en la tributación.  

2.1 Bien jurídico protegido

De la lectura del tipo, se desprende que el estado tutela la “obligación tributaria” de los agentes sometidos al control aduanero y su correcto pago a la institución. Para conceptualizar nos remitimos al decreto legislativo N° 1053- ley general de aduanas- y a su reglamento aprobado por el decreto supremo N° 010-2009 y su modificatoria N° 367-2019 , que conexos, nos brinda la luz del término, entendiéndose como aquella en la cual los sujetos pasivos de la obligación tributaria aduanera, los contribuyentes( dueño o consignatario)  y responsables, tendrán que pagar  al sujeto activo en su calidad de acreedor tributario, el Gobierno Central, debidamente representado por la SUNAT. La obligación nace: a) En la importación para el consumo; b) En el traslado de mercancías de zonas de tributación especial a zonas de tributación común; c) En la transferencia de mercancías importadas con exoneración o inafectación tributaria; y d) En la admisión temporal para reexportación en el mismo estado y admisión temporal para perfeccionamiento activo. En todos estos supuestos, al momento de solicitar la solicitud correspondiente.[18]

Es decir, el efectivo recaudo de tributos, devenidos por los derechos arancelarios, antidumping, compensatorio, gravados por las aduanas, a toda mercancía declarada, en su proceso de ingresos y egresos.

2.2 Sujeto activo

De la redacción del tipo se infiere que estamos frente a un delito común, en tanto, puede ser perpetrado por cualquier persona, toda vez que no exige una cualificación jurídica o una relación especial con el objeto materia del ilícito penal- los tributos dejados de pagar en todo o en parte, a través del fraude, engaño o ardid, como, por ejemplo, falseando documentación. Sin embargo, este delito, contiene una circunstancia fáctica de preferencia, los sujetos obligados, que al momento de declarar las mercancías nace la obligación tributaria hacia el estado, pero esta circunstancia, no implica que es un delito especial, sino en palabras de Ricardo Robles Planas, son tipos de posición, vale decir, para cometer estos se tiene que estar en circunstancias fácticas adecuadas para el mismo, ello no proscribe que no lo puede cometer cualquiera. Este delito se configura cuando el agente se somete al control aduanero, pero a través del embuste o cualquier otra forma de fraude consigue beneficios arancelarios o tributarios, si no se presenta o no se somete a control, se configura el delito de contrabando y no defraudación, puesto que, este surge después de la obligación aduanera- control ordinario o extraordinario y no ex-ante sino ex-post del control.

2.3 Sujeto pasivo

El titular del bien jurídico es el estado, representado a través de la administración aduanera-Sunat, la misma que puede constituirse como actor civil en el proceso penal, para solicitar la reparación civil hacia el estado, para ello, tendrá que haber daño, y luego probará el mismo y su cuantificación pertinente o de ser el caso, estimación.

3. TIPICIDAD SUJETIVA

Tal como se desprende del tipo penal, en su modalidad simple o agravada es posible solo su comisión dolosa, en sus diferentes tapices: directo, indirecto o eventual. No es posible su perpetración culposa o imprudente, resultando esta, atípica, de ser el caso, la defensa puede alegar improcedencia de acción, si el ministerio público pretende imputar comisión culposa.

Esto significa que el agente deber actuar con conocimiento del estado antijurídico y de sus consecuencias acaecidas de su actuar. Es decir, el sujeto tiene que saber que al momento de someterse al control realizado por la autoridad aduanera tiene que contribuir con el estado a través, de los tributos, derechos antidupimg o compensatorios de ser el caso, gravado sobre sus mercancías objeto del control, con la finalidad de obtener un balance económico equilibrado. Es posible la aplicación del dolo omisivo o la aplicación de la teoría de la indiferencia o en términos Germánico- Románico, teoría del la ignorancia deliberado, es decir, una persona renuncia deliberadamente a conocer (o a conocer mejor) determinadas circunstancias de su conducta, suelen reconducirse a aquella modalidad de dolo denominada “dolo eventual” pues, pese a su renuncia a conocer, en tales casos el sujeto cuenta ya con un conocimiento básico suficiente para atribuirle tal forma de dolo[19]: así, por ejemplo, en el caso del agente de carga internacional, proveedor o dueño se somete al control aduanero y no se cerciora en qué régimen aduanero a de insertar su mercancía: régimen de exportación, importación, perfeccionamiento, depósito, tránsito, u otros regímenes especiales, y contribuye con el estado, en un régimen más beneficioso del que debería estar, hipotéticamente debía pagar 15 mil y pagó 5 mil, por no cerciorarse o no conocer los regímenes, estando en la capacidad de hacerlo, puesto que la ley aduanera y su reglamento es imperativo u obligatorio, y no concede autonomía de la voluntad privada, puesto que, es parte del derecho público. Bastará con que el acusado haya sido consciente de la posibilidad de estar insertando mercancía en un régimen equivocado por desconocimiento deliberado o porque así lo deseó, para entender que ha obrado dolosamente, aun cuando no haya llegado a cerciorarse plenamente de todas las características concretas (naturaleza, peso, pureza) del objeto del delito.

El amplio alcance del dolo como modalidad de imputación subjetiva, que abarca desde los casos de auténtica intención hasta aquellos supuestos en los que el sujeto simplemente se representa el riesgo de realización típica, permite evitar que la gran mayoría de tales supuestos permanezca impune[20]. El hecho de que la gran mayoría de códigos penales no contenga una definición de dolo facilita, sin duda, que la jurisprudencia y la doctrina ajusten los contornos de esta figura según la respuesta punitiva que consideran adecuada para cada caso o grupo de casos[21].

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Hay consumación de un delito en el instante o momento en que se aparecen todos los elementos del tipo penal[22]. En este sentido, la conducta exteriorizada por el sujeto activo de engañar mediante un procedimiento fraudulento a la autoridad aduanera se ejecuta por el simple hecho de importar mercancías con documentos adulterados, datos falsos o falsificados con relación a su valor, calidad, cantidad, peso y otras características cuya información incide en la tributación, sin que se verifique realmente si pagó o no, solo basta la acción fraudulenta. Desde luego, es un delito de mera actividad, no necesita de un peligro concreto o real.  Si con el documento adulterado el sujeto activo no pagó tributos o se benefició de ellos, estamos en la etapa de agotamiento del delito, porque el mismo, se consumó con la adulteración del documento.

Asimismo, al tratarse de un delito de mera actividad, es imposible la tentativa de manera genérica o como regla general, pero en palabras del jurista, James Reátegui Sánchez, citando a María Acale Sánchez, la estimación de la aceptación o no de las formas del inter criminis anteriores a la consumación en los delitos de mera actividad no puede realizarse sino partiendo de las singularidades de cada tipo presentes en el código, no ya de las singularidades de los delitos de mera actividad[23], en tanto, el tipo sub-comento, es aceptable la Tentativa, partiendo de las singularidades del mismo. Ejemplo, si se encuentra a un sujeto con una declaración con datos falsificados no presentado a la autoridad aduanera, por la detención ante de la presentación del mismo, por la policía fiscal, no puede ser contrabando, por el simple hecho de que se iba a someter al control, esto se desprende de la declaración con datos falsos no presentado a la autoridad por la detención.

   5. PENALIDAD

Después de analizar la metodología del delito (típico, antijuridico y culpable), el agente en cualquiera de los supuestos delictivos sancionados en el artículo 4 y 5 de la ley N° 28008, se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre cinco y ocho años, quedando en potestad de la autoridad jurisdiccional a individualizar el quántum de la pena adecuada y proporcional para el hecho objeto comprobado y acreditado en juicio oral o etapa de juzgamiento - última etapa del proceso penal-, y a efecto de la individualización se utilizará los arts. 45, 46 y 47 del CP. Además, una sanción de días-multa que oscila entre trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta, para su determinación, se realizará el mismo análisis que se hace frente a la pena privativa.

En tanto si se verifica el supuesto agravante, estipulado en el art.10 de la misma ley, el agente activo merecerá una pena que oscila entre ocho y doce años y días- multa que oscila entre 730 y 1460. Si el responsable del ilícito es un extranjero, se aplicará además de esta pena, la expulsión del país definitivamente, es decir, pena restrictiva de la libertad, en aplicación del art. 12 de la ley. En definitiva, tampoco se necesitaría este artículo, ya que el código penal-parte general, se aplica a todos los delitos, estén o no en el código penal- parte especial, en tanto, que una ley penal especial, es también una parte del mismo. Debemos desterrar la idea napoleónica, que deslegitima a la visión holística de la ciencia en análisis. 

En caso de tentativa, según el art. 9 de la ley 28008, será reprimido con la pena mínima legal, es decir, 5 años. (véase el argumento esgrimido, en el apartado 5, párrafo 3, del delito de contrabando-supra)

 IV. RECEPTACIÓN ADUANERA

1. TIPO PENAL

El tipo penal 6 de la ley penal especial N°28008, sanciona las conductas que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico- “control aduanero”-, ha sido objeto de modificación, al punto que ya no es considerado ilícito penal, cuando el valor de la mercancía, no supere 4 UIT, es decir punibilidad condicional. En efecto, el texto original de la ley, fue objeto de modificación por el decreto legislativo N° 1111 del 28 de junio del 2012. En este sentido, desde la entrada en vigencia del decreto, citado, el artículo seis de la ley, tiene el siguiente contenido:

Artículo 6°. - Receptación aduanera

El que adquiere o recibe en donación, en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias y que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en esta Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Es necesario, dilucidar algunos términos utilizados en la redacción del tipo, a efecto de imputar de manera correcta una conducta, así como también la ley prescribe taxativamente los medios por los cuales se puede cometer el ilícito:

a) Adquirir    la    mercancía significa que el agente la haya recibido en virtud de un título oneroso, que puede consistir en la entrega de dinero u otra especie o valor; a modo de ejemplo, cuando una persona compra mercancías a otra que se dedica a contrabandear, defraudar a las rentas de aduanas o ingresar mercancías prohibidas o restringida, siempre y cuando no haya intervenido en el delito previo, y de ser así, será sancionado por autor o participe de estos delitos y no por receptación. b)  Recibir en donación, implica   que el agente haya recibido la tenencia de la mercancía a título gratuito. c)  Recibir en prenda implica la posesión del bien, por parte del receptador, como garantía para el cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, Grecia le presta 5 mil soles a pedro y este le concede en garantía mercancías que proviene de delitos aduaneros, siempre y cuando, Grecia tenga conocimiento o debía presumirlo de acuerdo a las circunstancias( por  ejemplo ,cuando  exista  manifiesta diferencia entre el valor real del bien  con  el  precio  de  compra,  cuando  exista  marcada  incompatibilidad  entre  el  valor  real  de la cosa y la situación económica precedente respecto  al  vendedor  o  donante,  cuando  no  exista documentación sustentatoria de la forma como  adquirió  la  propiedad  de  la  mercancía  que entrega). d) Guardar la mercancía equivale a recibirla en depósito, con el fin de custodiarlo hasta su evolución. e)  Esconder la mercancía significa ocultarlo de la vista de las demás personas, poniéndolo   en   un   lugar   donde   es difícil encontrarlo (el simple acuerdo es atípico, por ser acto preparatorio para esconder, se necesita la ocultación como resultado). f) Vender la mercancía significa disponer de ella, transfiriendo su propiedad a título oneroso (por dinero, especie u otro valor; el comprador puede cometer este delito, cuando la finalidad es la revender; otro supuesto, es atípico); e) Ayudar a negociar la mercancía, implica por parte del agente, una intervención decidida   en   el   perfeccionamiento   de   su transferencia.  La actuación del receptador es a título de mediador entre el autor del delito aduanero previo y el tercero (la consumación se produce con los actos materiales ejercidos por el receptador, sin necesidad de que el negocio se perfeccione)[24].

Es posible, la receptación en cadena o sucesiva, en tanto, una persona recibe, dona, esconde, etc. un bien y luego le concede a otro con la misma finalidad, siempre que provenga de un delito aduanero, claro está, que sea previo al tipo sub-comento. A mi entender, el estado antijurídico termina cuando un receptador traspasa a otro, sino sería un desprestigio penal, hasta el punto de llegar a confirmar una receptación al infinito y regresaríamos al causalismo de Franz, salvo que, exista suficientes indicios de imputar al tercer receptador.

Nuestra legislación no se adherido a la teoría de la receptación sustitutiva, Comprende todos aquellos supuestos en los que un sujeto, conocedor de la actividad delictiva previa que es desarrollada por otro, recibe un objeto que no es el que directamente procede de la infracción anterior, por ejemplo: Recibir un dinero que procede de la venta del producto del delito; recibir una cosa comprada con dinero procedente del delito; recibir algo obtenido de la permuta con el producto del delito[25]. Estas conductas resultan ser atípicas.

Resulta ser un despropósito, e ignorancia acerca de la dogmática jurídico-penal, por parte del legislador, al prescribir una condición de punibilidad, en el sentido, de que la mercancía debe superar las 4 UIT. Esto resulta ser inútil, en tanto que, a través del artículo 33 de la misma ley, prescribe que: cuando el objeto material del delito-mercancías- no supere las 4 UIT, será una infracción administrativa, entonces, el delito de receptación jamás puede provenir de faltas o infracciones administrativas, sino de un delito, cabe hacernos la pregunta, ¿por qué legislar un tipo con una condición de punibilidad que resulta inútil? Y que resulta deslegitimando al derecho penal, al punto que, los futuros legisladores pueden incorporar toda la doctrina en la ley, cuando este, debe funcionar como un parte de matrimonio, y el acto protocolar del mismo, será llenado por leyes extrapenales o doctrina o jurisprudencia. Entiéndase, que no estoy criticando la condición de punibilidad, puesto que, a veces, resulta pertinente por política criminal, sino en la inutilidad de la condición en el tipo sub-análisis.

En la casación N° 810-2016, PUNO, establece lo siguiente la corte: lo primero que corresponde identificar son los rasgos esenciales del delito de receptación aduanera. En principio, las modalidades propuestas en el texto legal permiten calificarlo como un delito de resultado, por lo que cabe la tentativa. Desde la perspectiva objetiva, describe un conjunto de comportamientos como la adquisición, recibir en donación o prenda, almacenar, ocultar, vender o ayudar a comercializar mercancías; comportamientos que no necesariamente deben concurrir de manera conjunta.

La corte suprema de justicia de la república, a través de la sala penal transitoria, expide la casación Nª 810-2016 Puno de fecha, siete de mayo de dos mil diecinueve, Lima, establece el siguiente fundamento en el decimosexto y decimoséptimo:[26]

16.2. desde, un criterio teleológico que, aplicado al caso que nos ocupa, obliga a comprender la finalidad de sanción de comportamientos como la receptación aduanera, de relevancia en el desarrollo económico de un país, pues desde un punto de vista de prevención general busca la prevalencia de un beneficio colectivo evitando que se perjudique al fisco.

16.3. Entendido el sentido de la norma penal, un segundo nivel de valoración obliga a interpretar los elementos del tipo, sean normativos o descriptivos. El “ayudar” y “comercializar” constituyen elementos descriptivos, no difíciles de comprender; por el contrario, su expresión es una construcción social común. En tal sentido, consideramos importante identificar sus alcances, por lo que resulta indispensable recurrir a la Real Academia de la Lengua Española, que nos proporciona los significados de los términos en cuestión. Así, ayudar significa “prestar cooperación”, “auxiliar o socorrer” y/o “hacer un esfuerzo, poner los medios para el logro de algo”; mientras que comercializar se comprende como “dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta”.

Decimoséptimo. El haber simulado un proceso de obligación de dar suma de dinero con la finalidad de lograr la inmatriculación de un vehículo para su posterior comercialización, desde una interpretación teleológica-gramatical de la norma penal de receptación aduanera es aceptada.

El delito de receptación es autónomo, es decir, no necesita estar incurso el sujeto activo en un proceso penal, por el delito previo-aduanero, solo se verifica la tipicidad del ilícito antecedente. Por ejemplo, el juez de paz que simula un proceso de obligación de dar suma de dinero, para que luego se efectué el registro por el agente perpetrador del ilícito de contrabando, en su modalidad de ayudar a comercializar, no puede alegar, el cumplimiento de un mandato legal sea en el ejercicio de un cargo o profesión, cuando el que alega se aparta del rol institucionalizado, ni mucho menos, dentro del riesgo permitido y tampoco en el marco del principio de confianza.

2.1 Bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado por el estado, en esta figura jurídica sub-comento es el control aduanero, en su modalidad de permanencia de la mercancía en el territorio, entiéndase por este, el conjunto de acciones adoptadas por administración aduanera con el objeto de asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera en el territorio, porque el estado pretende, tener certeza en el tráfico comercial.

2.2 Sujeto activo

 De la redacción del tipo se infiere que estamos frente a un delito común, en tanto, puede ser perpetrado por cualquier persona, toda vez que no exige una cualificación jurídica o una relación especial con el objeto materia del ilícito penal- mercancías proveniente del contrabando, es decir, superiores a cuatro UIT, y que no han pasado por el control estipulado por la administración aduanera, en virtud de la potestad aduanera. 

Como señala José Ugaz Sánchez Moreno y Francisco Ugaz, citando a García Cavero (2016, pg. 1587), pese a la afirmación expuesta, existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que no debe castigarse por este delito al autor del ilícito penal previo, pues la sanción de los delitos de contrabando, defraudación de rentas de adunas y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas incluye, para el autor de estos delitos, la fase de negociación de mercancías.

2.3 Sujeto pasivo

El titular del bien jurídico es el estado, representado a través de la administración aduanera-Sunat, la misma que puede constituirse como actor civil en el proceso penal, para solicitar la reparación civil hacia el estado, para ello, tendrá que haber daño, y luego probará el mismo y su cuantificación pertinente o de ser el caso, estimación.

3. TIPICIDAD SUJETIVA

De la lectura del tipo, se infiere que solo es posible su comisión dolosa y en su tapiz eventual ( El debía presumirse, en conexión con la declaración de mercancías). Se puede aplicar la teoría de la ignorancia deliberada. (véase supra).

La corte suprema de justicia de la república, a través de la sala penal transitoria, expide la casación Nª 810-2016 Puno de fecha, siete de mayo de dos mil diecinueve-Lima, establece en su fundamento decimoquinto, el siguiente contenido:

En el plano subjetivo, podrá configurarse como dolo directo cuando “se conocía” que el objeto material del delito provenía de algún delito previo o, también, dolo eventual cuando “se podía presumir” el origen del bien.

 Cabe hacer notar que no es necesario que el agente obre con animus lucrandi. Su conducta se penaliza por estar orientada al mantenimiento de una situación antijurídica y lesiva al derecho que tiene el estado[27], a través de la sunat, al correcto control en su modalidad de permanencia de las mercancías en el territorio, producida por los delitos aduaneros precedentes.

La comisión culposa es atípica, también lo es, cuando las mercancías son adquiridas con sustentación en documentación en regla(exp.7066-97).

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Lo primero que corresponde identificar son los rasgos esenciales del delito de receptación aduanera. En principio, las modalidades propuestas en el texto legal permiten calificarlo como un delito de resultado, por lo que cabe la tentativa. Este se consuma, al obtener el resultado típico- adquirir en donación, prenda, almacena, oculta o vende o ayuda a comercializar la mercancía proveniente del delito previo- aduanero-.

5.  PENALIDAD

Después de analizar la metodología del delito (típico, antijurídico y culpable), el agente en cualquiera de los supuestos delictivos sancionados en el artículo 6 de la ley N° 28008, se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre tres y seis años, quedando en potestad del juez individualizar el quántum de la pena. Además, será sancionado con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multas.

En tanto si se verifica el supuesto agravante, estipulado en el art.10 de la misma ley, el agente activo merecerá una pena que oscila entre ocho y doce años y días- multa que oscila entre 730 y 1460. Si el responsable del ilícito es un extranjero, se aplicará además de esta pena, la expulsión del país definitivamente, es decir, pena restrictiva de la libertad, en aplicación del art. 12 de la ley. En definitiva, tampoco se necesitaría este artículo, ya que, el código penal-parte general, se aplica a todos los delitos, estén o no en el código penal- parte especial, en tanto, que una ley penal especial, es también una parte del mismo. 

La tentativa, será sancionado con 3 años, probablemente, pena suspendida, previo análisis, por el juzgador. (véase el argumento esgrimido, en el apartado 5, párrafo 3, del delito de contrabando-supra).

  

V. FINANCIAMIENTO

1. TIPO PENAL

La ley N°28008, en su artículo 7 prescribe el delito de financiamiento, protegiendo el “control aduanero”, en caso de financiamiento al contrabando, receptación aduanera y tráfico de mercancías prohibidas o restringidas y “obligación tributaria”, en el supuesto, de defraudación de rentas de aduanas. Es decir, estamos ante un ilícito penal que protege dos bienes jurídicos alternativos, dependiendo, del caso. Cuyo texto del artículo es:

Artículo 7°. - Financiamiento

El que financie por cuenta propia o ajena la comisión de los delitos tipificados en la presente Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Al sujeto activo del ilícito, se le imputará su conducta cuando se enmarque en una de sus dos modalidades que prescribe el tipo: a) cuando financie por cuenta propia la comisión de los delitos de contrabando, defraudación de rentas de aduanas, receptación aduanera y tráfico de mercancías prohibidas y restringidas o, b) cuando financie por cuenta de terceros los delitos antes mencionados, en este caso, se presenta los llamados intermediarios.

Según la Real Academia de la Lengua, el término financiar significa: aportar el dinero necesario para el funcionamiento de una empresa o sufragar los gastos de una actividad, conjugando este significado, con la materia aduanera, será aportar el dinero necesario o sufragar los gastos para la perpetración de delitos aduaneros por otros, puesto que, el que financie para sí, no es financiamiento es inversión en el ilícito y su conducta será atípica o al menos que se reconduzca la tipificación  a los otros delitos aduaneros, para ser sancionado.

Como su nombre lo indica, este delito consiste en proporcionar los recursos económicos necesarios para cometer los delitos de contrabando, defraudación de rentas de adunas, receptación aduanera y tráfico de mercancías prohibidas y restringidas[28]. En ese sentido, será atípico cuando un agente aporta, diez soles o cincuenta soles, en general, con dinero insuficiente para la perpetración de ilícitos aduaneros.

 La conducta admite tanto el financiamiento directo, como aquellos casos en los que el sujeto activo provee los recursos económicos por cuenta de terceras personas, en decir, actúa como un intermediario[29]. Es decir, cuando un sujeto(intermediario) financia la comisión de delitos aduaneros con el dinero otorgado por otro, y subyace una interrogante al respecto, ¿Cómo responde el que concede el dinero al intermediario?, desde la literalidad, su conducta sería atípica, pero teleológicamente, si media conocimiento, debe responder por este delito, en coautoría o participación con el intermediario. Y si no media conocimiento su conducta seria atípica, en aplicación del error de tipo, por ejemplo, cuando es inducido a error en relación a los fines del financiamiento por él efectuado, en sus dos modalidades: vencible o invencible, dependiendo del caso concreto

Mediante su previsión legal la Ley tipifica la conducta material de financiamiento, traducido, como un “favorecimiento” a la realización de delitos aduaneros, que a nuestro criterio resulta innecesario ya que sustantiva actos de colaboración, que bien pueden ser comprendidos como formas de participación delictiva sancionados como complicidad por el artículo 25 del Código penal[30].

Sin embargo, como se aprecia, el fundamento es político criminal, un esfuerzo por parte del Estado, para afianzar el control penal prevencionista (prevención general negativa), disuadiendo penalmente a quien, sin necesariamente intervenir materialmente en el ilícito, se representa como un elemento sumamente peligroso en relación al bien jurídico, ya que se constituye en el soporte económico que posibilita el delito[31].

2.1 Bien jurídico protegido

El bien jurídico, tutelado por el estado es el control aduanero y obligación tributaria, dependiendo, del supuesto de hecho. Por ejemplo, cuando se financia a la naturaleza del delito de contrabando y receptación aduanera, el bien protegido es el control en virtud de la potestad aduanera y cuando se financia delitos de defraudación de rentas de aduanas, es la obligación tributaria, sin embargo, ulteriormente, se deja de contribuir, pero en general, en el ámbito de los delitos aduaneros, el bien jurídico, es el control aduanero, solo se dista cuando estamos en defraudación.

2.2 Sujeto activo

De la lectura normativa, se desprende que estamos frente a un delito común, en tanto, el autor del ilícito penal, puede ser cualquier persona que reúna las condiciones de imputación genérica, además que esté en una posición económica estable o que pueda financiar los delitos de contrabando, receptación aduanera, defraudación de rentas de aduanas y tráfico de mercancías prohibidas y restringidas.

2.3 Sujeto pasivo

En los delitos aduaneros, el agraviado, será siempre el estado, representado debidamente por la Sunat, específicamente, el órgano de aduanas. Puede constituir como actor civil en el proceso penal.

3. TIPICIDAD SUJETIVA

El delito de financiamiento, es de comisión dolosa, es decir, se requiere del conocimiento de lo que se está haciendo, suministrar los medios para cualquier delito aduanero. Es necesario recalcar que, en este apartado, no se exige el conocimiento de antijuricidad, puesto que, este se acreditará al momento de la culpabilidad. Será atípico cuando el sujeto perpetre en comisión culposa. No es necesario que el agente obre con animus lucrandi, por ejemplo, no es necesario financiar para luego obtener un beneficio económico, se penaliza solo el acto de financiar con conocimiento hacia delitos aduaneros. Es aplicable la teoría de la ignorancia deliberada o de la indiferencia.

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

De la lectura del tipo, se deduce que se trata de un delito de mera actividad, no requiere un resultado real o concreto. Se consuma cuando se realiza el acto de financiamiento, que involucra el sostén monetario dirigido a la realización del delito aduanero, pero no exige que se ejecute el mismo. Se pune el simple acto de financiamiento. A modo de ejemplo, se condena a Joe por financiar a Renato para cometer contrabando, sin embargo, este no realizo ni actos preparatorios del mismo. La cuestión difícil es cómo probar que ese dinero iba a ser dirigido a un ilícito de esa naturaleza, pero desde el tipo, es consumado.   No es aceptable la tentativa. Surge la duda, por ejemplo, si se encuentra una persona con un cheque destinado a otro que se dedica al contrabando, aún no ejecutado, probablemente se puede alegar tentativa, pero es un gran obstáculo en materia de prueba, en acreditación, casi difícil de probar, ¿el fin del dinero?, ¿la utilización del mismo?, etc. Desde nuestra perspectiva, no existe tentativa, porque no se trata de hacer dogmática sin aplicación en la realidad, no se trata de extender un sinfín de escritos sin materialidad, y en general no se trata de hacer dogmática con imposibilidad procesal, deviene en inutilidad jurídica.

5.  PENALIDAD

Después de analizar la metodología del delito (típico, antijurídico y culpable), el sujeto en cualquiera de los dos supuestos delictivos sancionados por el artículo 7 de la ley N°28008, se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre ocho y doce años, quedando en potestad del juez individualizar el quántum de la pena. Además, será sancionado con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multas.

En tanto si se verifica el supuesto agravante, estipulado en el art.10 de la misma ley, el agente activo merecerá una pena que oscila entre ocho y doce años y días- multa que oscila entre 730 y 1460. Si el responsable del ilícito es un extranjero, se aplicará además de esta pena, la expulsión del país definitivamente, es decir, pena restrictiva de la libertad, en aplicación del art. 12 de la ley. En definitiva, tampoco se necesitaría este artículo, ya que, el código penal-parte general, se aplica a todos los delitos, estén o no en el código penal- parte especial, en tanto, que una ley penal especial, es también una parte del mismo. 

El legislador, por política criminal extiende el marco punitivo, en relación con los otros delitos aduaneros. En ese sentido, cree pensar que si no existe financiamiento se reduce drásticamente el hecho punible, cuyo argumento es inválido, desde una perspectiva sistemática y teleológica. Con o sin financiamiento existe ilícitos aduaneros. Que no se pierda de vista este postulado. A mi entender, el legislador no realiza una correcta dosimetría de la pena legal, es decir, el marco punitivo vomitado por el legislador en la ley N°28008. No es posible, que los ilícitos que protege de manera directa el control aduanero y obligación tributaria, sea sancionado por un marco punitivo menor, a excepción del tráfico de mercancías prohibidas o restringidas, en relación con el delito que protege por política criminal de manera indirecta estos bienes jurídicos. Que no se entienda, que solicito que estos sean sancionados con mayor pena, sino en lege ferenda una disminución del límite mínimo y máximo de este delito, en relación con los otros. En conclusión, debe ser sancionado con menor pena, en aplicación irrestricta del principio de ofensividad, lesividad, en general de la dogmática jurídico-penal.

La tentativa, será sancionado con 8 años, probablemente puede ser pena suspendida, previo análisis, por el juzgador. (véase el argumento esgrimido, en el apartado 5, párrafo 3, del delito de contrabando-supra).

VI. TRÁFICO DE MERCANCÍAS PROHIBIDAS Y RESTRINGIDAS

1. TIPO PENAL

El artículo 8 de la ley N°28008, fue modificado por el decreto legislativo N° 1111 de fecha 28 de junio del 2012, cuyo contenido del texto modificado, es el siguiente:

Artículo 8°. - Tráfico de mercancías prohibidas o restringidas

El que utilizando cualquier medio o artificio o infringiendo normas específicas introduzca o extraiga del país mercancías por cuantía superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias cuya importación o exportación está prohibida o restringida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Desde la perspectiva normativa, las mercancías prohibidas no pueden ser objeto de regímenes, operaciones ni destinos aduaneros; en cambio, las mercancías restringidas sí pueden ser objeto de comercio exterior, siempre que sean autorizados por las autoridades competentes y se cumpla con los requisitos legales[32], esto en perspectiva del art.62 del decreto legislativo N° 1053-la ley general de aduanas y el art.194 del decreto supremo que reglamenta la ley citada.

La conducta típica consiste en ingresar o sacar del territorio nacional mercancías cuyo ingreso o extracción del país están prohibidas o sujetos a restricciones legal. Dicha prohibición debe ser expresa y estar contenida en alguna norma legal.[33] Por ejemplo, mercancías prohibidas para la importación: subpartida 0102210000- BOVINOS DOMÉSTICOS, reproductores de raza pura- Resolución Fefatural N° 059-2004-AG-SENASA; subpartida 2710121341-sólo: GASOHOL DE 95 OCTANOS CON CONCENTRACIÓN DE AZUFRE MAYOR A 50 PPM-Decreto Supremo 025-2017-EM; subpartida 2842901000 SÓLO: ARSENIATO DE PLOMO-Resolución Directoral N° 0020-2013-AG-SENASA-DIAIA; subpartida 3604100000 BOMBA TRUENO ley 26509, ley Nº 30299, Decreto Supremo Nº 010-2017-IN; subpartida- 6309000000- ROPA Y CALZADOS Usados-ley 28514; los neumáticos con sus aros, se encuentran clasificados en la subpartida nacional 8708.70.10.00.  Sin embargo, cuando son usados están prohibidos de importar, entre otros, según las directivas de Sunat.

 Productos prohibidos para la exportación: subpartida 106110000- PRIMATES DE FAUNA SILVESTRE, PARA PARQUES ZOOLÓGICOS DS 70-93-EF; subpartida 9701100000-BIEN MUEBLE INTEGRANTE DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN ley 28296-DS 011-2006-ED; Subpartida 106110000-ALOUATTA PALLIATA, COTO MONO DE TUMBES- DS 013-99-AG.

En estos casos, basta simplemente que de manera objetiva y por cualquier medio, se ingrese o extraiga del país mercadería cuyo internamiento o salida esté prohibida o limitado por ley, es decir, basta la violación de ley de prohibición.[34]

En caso de mercancía restringida, es cuando se necesita autorizaciones de instituciones especificadas, para su ingreso o extracción de las mismas, por ejemplo:

10-Importacion Definitiva	02-SUCAMEC (EX-DICSCAMEC)			0201-A-03: ARMAS, MUNIC, EXPLOS Y ART CONEXOS DE USO CIVIL
10-Importacion Definitiva		04-DIGESA (MINSA)	0403-A-15: DESINFECTANTES Y PLAGUICIDAS USO DOM. O SALUD PUB

En estos dos ejemplos, se necesita la autorización de Sucamec y Digesa, sin estas directivas, el sujeto activo, puede ser imputado por este delito, de acuerdo con la imputación general.

El tipo señala como modalidades de acción material, la utilización de cualquier medio o artificio (engaño escenificado) o la infracción de las normas de la materia de importación o exportación (burla o elusión del sistema)[35]. Es decir, puede un sujeto someterse al control aduanero, pero engañando a la autoridad a través de la declaración que está importando o exportando mercancías permitidas, esto porque, el sistema aduanero, prescribe control aleatorio. O no se somete al control porque está llevado mercancías prohibidas. O no realiza las especificaciones pertinentes para las mercancías restringidas. Es necesario recalcar y diferenciar, el delito de contrabando y defraudación de rentas, hay supuestos en los cuales se evade el control aduanero, y a priori puede ser delito de contrabando, pero en estos casos, se analiza el objeto material del delito, si es prohibido será imputado por tráfico de mercancías prohibidas o restringidas, si no lo es, se le debe imputar por contrabando, porque son delitos alternativos dependiente a la mercancía. Si se somete al control y mediante artificio le hace creer a la autoridad aduanera que ha realizado todos los documentos necesarios, respecto a la mercancía restringida y no lo hizo, comete el delito sub-comento, no puede ser defraudación, porque viola el control real y subsiguiente los tributos, para ser imputado por defraudación, se tiene que violar   la obligación tributaria y no como subsiguiente, sino como primario.

La corte suprema de justicia, establece a través de la casación N° 475-2013 que, la conducta de iniciar un procedimiento administrativo aduanero para importar una mercancía restringida, cuyo resultado fue negativo, es una conducta atípica que no se adecua al tipo penal previsto en el artículo 8 de la Ley N° 28008 (Ley de los delitos aduaneros) y por ende no es punible

2.1 Bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado, es el control aduanero, en tanto, que el sujeto ingresa al territorio aduanero mercancías no permitidas, probablemente ilícitas, porque causa grave menoscabo a la nación o ingresando o extrayendo mercancías restringidas, esto quiere decir, que debiendo cumplir con toda la normatividad especial, no lo hizo. Por otro lado, la tutela de bienes jurídicos colectivos como la salud pública, el medio ambiente o la seguridad pública[36]

2.2 Sujeto activo

De la terminología inherente al tipo, “el que”, se deduce que es un delito común, porque, no exige una cualificación especial o una relación especial con el objeto material del delito, en tanto, permite que cualquier persona puede ser pasible de una sanción por el delito sub-análisis.

2.3 Sujeto pasivo

El sujeto activo, es el estado, representado por la sunat, específicamente por aduanas.

3. TIPICIDAD SUJETIVA

Solo es posible su comisión dolosa, es decir, exige que el sujeto activo tenga conocimiento al realizar mediante cualquier medio, o infringiendo normas sectoriales, por ejemplo, directivas de sunat, ingresa o extrae mercancías prohibidas o restringidas. Será atípico la perpetración culposa, en el cual, no medie conocimiento.

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

La corte suprema de justicia, expide la casación N° 475-2013Tacna, de fecha del veintisiete de abril del dos mil dieciséis en su fundamento 14 y 15, lo siguiente:

En el caso de mercancías prohibidas, entendiendo por ellas “(…) aquellas que por mandato legal se encuentran prohibidas de ingresar o salir del territorio nacional”, por tanto, admite tentativa, pues el acto del agente que intente ingresar o sacar del país un bien que este conoce que está prohibido por disposición expresa de la ley, inicia efectivamente la ejecución del delito sin llegar a ocasionar el resultado. Es decir, el autor previamente conoce que el bien no podrá ser regularizado o admitido para su ingreso o salida, sin embargo, realiza acciones aduaneras o cualquier otra acción para que, contraviniendo la disposición legal (y los bienes subyacentes que protege), ingrese o extraiga la mercancía; la que, de ser impedido por la autoridad, debe ser calificada en grado de tentativa.

De otro lado, el delito de tráfico de mercancías restringidas, también es un delito de resultado, por cuanto se consumará cuando la mercancía ingresó o salió del país, sin cumplir los requisitos que señala la ley. La tentativa sería admisible cuando se descubra que la mercancía restringida estuviere ingresando al país, sin el trámite administrativo aduanero correspondiente, tratando de eludir o burlar –mediante cualquier medio o artificio– los controles aduaneros correspondientes. El inicio del procedimiento legal para importar una mercancía restringida, aun cuando no se haya cumplido con los requisitos legales, no constituye tentativa, Como es obvio, mientras legalmente se esté realizando el trámite de regularización, esto es, mientras sea una mercancía restringida que sigue el procedimiento de nacionalización establecido en la ley, no puede considerarse que el importador o exportador haya iniciado la ejecución del delito.

5.  PENALIDAD

Después de analizar la metodología del delito (típico, antijurídico y culpable), el sujeto en cualquiera de los dos supuestos delictivos sancionados por el artículo 7 de la ley N°28008, modificado por el decreto legislativo N° 1111 de fecha del 28 de junio del 2012, se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre ocho y doce años, quedando en potestad del juez individualizar el quántum de la pena. Además, será sancionado con setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multas.

En tanto si se verifica el supuesto agravante, estipulado en el art.10 de la misma ley, el agente activo merecerá una pena que oscila entre ocho y doce años. Si el responsable del ilícito es un extranjero, se aplicará además de estas penas, la expulsión del país definitivamente, es decir, pena restrictiva de la libertad.

VII. REFLEXIONES CONCLUSIVAS

a     El delito de contrabando es de resultado, por tanto, admite tentativa, según las peculiaridades del mismo. Además de la existencia de una condición de punibilidad, es decir, 4 UIT, para ser considerado relevante penalmente

b   El ilícito penal de defraudación de rentas de aduanas, es de mera actividad y admite tentativa y el bien jurídico protegido es la obligación tributaria. El simple error, por ejemplo, en logística, es atípico.

c     En el delito de receptación aduanera, es aplicable la teoría en cadena, pero no sustitutiva, es decir, el objeto materia del ilícito tiene que ser el que proviene de delitos aduaneros de manera directa no indirecta (el petróleo que proviene del delito de contrabando, pero jamás el dinero que proviene del petróleo objeto de contrabando, porque el estado antijurídico desapareció), jamás de falta administrativa. Además, la condición de punibilidad en este tipo es inútil, cuando de una lectura sistemática de la ley penal, nos concede una respuesta al respecto.

d    El hecho punible de financiamiento debe ser la necesaria para la perpetración de los delitos aduaneros, desde nuestra perspectiva, el otorgar cien, doscientos, etc. no constituye el tipo sub-comento, por no ser el suficiente para perpetrar los mismos. Tampoco solicito, una condición de punibilidad, sino solo el correcto entendimiento del ilícito, desde un análisis criminológico.

e  El delito de tráfico de mercancías prohibidas o restringidas es un tipo de resultado y admite tentativa. Será atípico cuando se inició un proceso administrativo para nacionalizar una mercancía restringida. El trasportar drogas desde el territorio hacia el exterior o viceversa, es un elemento constitutivo del tipo de tráfico ilícito de drogas, por tanto, no estamos frente a un concurso ideal, real o medial.

BIBLIOGRAFIA

ARROYO ACOSTUPA, Raquel. La terminación anticipada en los delitos aduaneros ¿manifestación de un derecho penal sancionador? Tesis para optar el grado de maestro por la universidad de la PUCP-Lima,2016.

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial. Tomo III. Instituto Pacífico, Lima, 2016.

HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. “Los Delitos Aduaneros en el Perú”. Vol. 17, Nº 1, 47-62, 2015.

RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. “Mejor no saber Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en Derecho penal”. ISSN 1515-7326, nº 13, 2|2013, Barcelona.

RÉATEGUI SÁNCHEZ, James. Tratado de Derecho Penal-Parte General. Volumen 3, Ed. Legales instituto. Lima. 2016.

ROXIN, Claus. “Límites y sentido de la pena estatal”. En: Problemas básicos de Derecho Penal. Editorial REUS. Madrid, 1976.

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal, parte especial. 7va ed. Iustitia S.A.C. Lima, 2018.

SÁNCHEZ MORENO, José Ugaz y UGAZ HEUDEBERT, Francisco. Delitos económicos, contra la administración pública y criminalidad organizada. LIMA: editorial PUCP, 2017

---

[1] Raquel Arroyo, Acostupa. La terminación anticipada en los delitos aduaneros ¿manifestación de un derecho penal sancionador? Tesis para optar el grado de maestro por la universidad de la PUCP-Lima, p.7.

[2] José Ugaz Sánchez Moreno y Francisco Ugaz Heudebert. Delitos económicos, contra la administración pública y criminalidad organizada. LIMA: editorial PUCP, 2016, pp. 78,79.

[3] Percy, GARCÍA CAVERO. Derecho penal económico. Parte especial. Tomo III. Instituto Pacífico, Lima, 2016. P. 896

[4] Silfredo Jorge Hugo Vizcardo. “Los Delitos Aduaneros en el Perú”. Vol. 17, Nº 1, 47-62, 2015 ISSN 1817-3594

[5] Literal modificado por Decreto Legislativo Nº 1111 del 29.06.2012

[6] Literal incorporado por la Ley Nº 29769 del 26.07.2011

[7]  ROXIN, Claus. “Límites y sentido de la pena estatal”. En: Problemas básicos de Derecho Penal. Editorial REUS. Madrid, 1976.página 20-26. Citado por YACOLCA ESTARES, Daniel. En el artículo titulado “El bien jurídico tutelado en los delitos tributarios. Publicado en el Libro “Derecho Tributario”. Editorial Grijley. Lima, 2009. Página 912.

[8] véase el art 162- 165 de la ley general de aduanas- decreto legislativo 1053.

[9] José Ugaz Sánchez Moreno y Francisco Ugaz Heudebert. Delitos económicos, contra la administración pública y criminalidad organizada. LIMA: editorial PUCP,2017, p.80.

[10] SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA. RECURSO DE NULIDAD N.º 872-2016, estableció en su fundamento quinto y noveno la consumación del delito de contrabando.

[11] Roberto Carlos Reynaldi Román. criterios para la determinación judicial de la pena en supuestos de tentativa, de fecha de 27 septiembre del 2016. Lima. Recuperado de: https://lpderecho.pe/criterios-determinacion-judicial-pena-tentativa/

[12] TOCUNAGA OTIZ, Alberto. El Delito Aduanero. Instituto Peruano de Derecho Aduanero. Lima, 1991. Página, 111, citado por Mario Alva Matteucci, sf, en su blog PUCP.

[13] Conceptos recuperados de:  https://lpderecho.pe/estafa-codigo-penal-peruano/,  por Julio paredes, de fecha 11 marzo, 2018.

[14] José Ugaz Sánchez Moreno y Francisco Ugaz Heudebert. Delitos económicos, contra la administración pública y criminalidad organizada. LIMA: editorial PUCP,2017, p.81.

[15] Ibidem, p.81.

[16] RES.161-2011/CFD-INDECOPI de fecha 29/11/2011, recuperado de: http://www.aduanet.gob.pe/aduanas/informag/tribadua.htm

[17] RES.181-2009/CFD-INDECOPI de fecha 08/11/2009, recuperado de: http://www.aduanet.gob.pe/aduanas/informag/tribadua.htm

[18] Véase sección sexta, título I, ART. 139 Y 140 del decreto legislativo N° 1053, modificado por el decreto legislativo 1433 y su reglamento aprobado por el decreto supremo N° 010-2009-EF, art. 202-204, con su modificatoria aprobado por decreto supremo 367-2019-EF

[19] Ramon Ragués i Vallès (2013). “Mejor no saber Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en Derecho penal”. ISSN 1515-7326, nº 13, 2|2013, pp. 11 a 38. Barcelona.

[20] Al respecto Frisch, Vorsatz, p. 381 ss, entre otros, ha puesto en evidencia cómo, especialmente en relación con las circunstancias típicas preexistentes, la jurisprudencia suele conformarse con que el sujeto se represente la posibilidad de su concurrencia, sin que la voluntad desempeñe papel alguno, citado por Ramon Ragués i Vallès (2013). Mejor no saber Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en Derecho penal. ISSN 1515-7326, nº 13, 2|2013, pp. 11 a 38. Barcelona.

[21] Ramon Ragués i Vallès (2013). “Mejor no saber Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en Derecho penal”. ISSN 1515-7326, nº 13, 2|2013, pp. 11 a 38. Barcelona.

[22] Ramiro Salinas Siccha.( 2018). Derecho penal, parte especial. 7va ed. Iustitia S.A.C. Lima. P.  887.

[23]James Réategui Sánchez. Tratado de Derecho Penal-Parte General. Volumen 3, Ed. Legales instituto. Lima. 2016, P.1727, citando a Acale Sánchez María. El tipo de injusto en los delitos de mera actividad. Granada,2000, p.301.

[24] silfredo jorge hugo vizcardo. “los delitos aduaneros en el Perú”. vol. 17, Nº 1, 47-62, 2015 ISSN 1817-3594. las palabras cursivas son nuestra

[25] Ibidem, las cursivas son nuestras.

[26] La corte suprema de justicia de la república, a través de la sala penal transitoria, expide la casación N.ª  810-2016 Puno de fecha, siete de mayo de dos mil diecinueve, Lima, establece el siguiente fundamento en el decimosexto y decimoséptimo. Intervino los jueces supremos, Castañeda Espinoza, Prado Saldarriaga, Barrios Alvarado, Quintanilla Chacón, Castañeda Otsu.

[27] Ibidem

[28] José Ugaz Sánchez Moreno y Francisco Ugaz Heudebert. Delitos económicos, contra la administración pública y criminalidad organizada. LIMA: editorial PUCP,2017 p.84.

[29]Ibidem  

[30] Silfredo Jorge Hugo Vizcardo (2015). LOS DELITOS ADUANEROS EN EL PERÚ. Vol. 17, Nº 1, 47-62, 2015 ISSN 1817-3594

[31] Ibidem

[32] Res. de Intendencia Nacional Nº 001071, citado por Silfredo Jorge Hugo Vizcardo. “Los Delitos Aduaneros en el Perú”. Vol. 17, Nº 1, 47-62, 2015 ISSN 1817-3594

[33] José Ugaz Sánchez Moreno y Francisco Ugaz Heudebert (2017). Delitos económicos, contra la administración pública y criminalidad organizada. LIMA: editorial PUCP, p.86

[34]Ibidem

[35] Silfredo Jorge Hugo Vizcardo. “Los Delitos Aduaneros en el Perú”. Vol. 17, Nº 1, 47-62, 2015 ISSN 1817-3594

[36] Casación N° 475-2013-Tacna de fecha del veintisiete de abril del dos mil dieciséis, expedido por la corte de suprema de justicia. Fundamento 9.